Oude schulden aan pensioenfonds komen op het bordje van verkrijger bij overgang van onderneming

Arbeidsrecht

In het arbeidsrecht is het van groot belang of er sprake is van een overgang van onderneming. Is een overname van een aanbesteding of contract of een activa/passiva-transactie aan te merken als een overgang van onderneming, dan heeft dat tot gevolg dat alle werknemers mee overgaan naar de verkrijgende partij, inclusief alle rechten en plichten. Maar wat gebeurt er met de pensioenen?

Wanneer is sprake van overgang van onderneming?

Over de vraag wanneer er sprake is van een overgang van onderneming is al heel veel geprocedeerd. De kern lijkt heel simpel. De wet, een implementatie van een Europese richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG), bepaalt in art. 7:662 lid 2 BW het volgende:

Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

Is inderdaad sprake van een overgang van onderneming, dan zijn alle werknemers zonder onderbreking en automatisch in dienst gekomen bij de verkrijgende partij. Dat kan zowel in het geval een aanbesteding door een nieuwe partij wordt gewonnen, of wanneer een nieuwe partij een contract overneemt, bijvoorbeeld bij een schoonmaakcontract.

Bij een activa/passiva-transactie is in veel gevallen sprake van een overgang van onderneming.

Gaan de pensioenrechten/-schulden ook mee over bij een overgang van onderneming?

De werknemers die mee overgaan, behouden al hun aanspraken. Zij kunnen aanspraak maken op hetzelfde loon voor de toekomst, maar ook voor oude schulden kunnen die werknemers bij de verkrijger aankloppen. De gedachte was altijd dat het ging om de rechten en plichten van de werknemers ten opzichte van de nieuwe werkgever. Het bereik van de overgang van onderneming gaat echter veel verder dan tot nu toe door velen werd gedacht.

De Hoge Raad heeft namelijk op 14 oktober 2016 geoordeeld dat de overnemende partij door een bedrijfstakpensioenfonds is aan te spreken voor achterstallige premies met betrekking de werknemers die zij heeft overgenomen, als sprake is van een overgang van onderneming.

Dus ja, bij een overgang van onderneming moet ook rekening gehouden worden met achterstallige pensioenpremies.

Bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf vordert € 2 miljoen aan achterstallige pensioenpremie

In de glazenwassers- en schoonmaakbranche is het verplicht dat alle werknemers deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds. Werkgevers in die branches moeten hun werknemers aanmelden bij het BPF Schoonmaak.

In de zaak waarover de Hoge Raad zijn licht heeft laten schijnen, had GOM in mei 2008 de onderneming overgenomen van VBG via een activa/passiva-transactie. GOM heeft de werknemers die zij heeft overgenomen vanaf het moment van de overgang aangemeld bij het BPF Schoonmaak.

In 2011 meldt BPF Schoonmaak zich bij GOM. Zij wil de achterstallige premies van bijna € 2 miljoen, van voor het moment dat GOM de werknemers van VBG heeft overgenomen, betaald zien door GOM. VBG is in de tussentijd failliet gegaan, dus daar kan BPF Schoonmaak niet meer terecht.

GOM is het daar niet mee eens en vraagt de rechter om een oordeel.  De Hoge Raad wijst er allereerst op dat in 2002 de wet is gewijzigd. Vanaf dat moment werd geen voorbehoud meer gemaakt voor de overgang van rechten en plichten ter zake het pensioen. Als zowel de oude als de nieuwe werkgever beide zich moeten aansluiten bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, dan geldt voor wat betreft het pensioen ook de overgang van ondernemingregeling. De overnemende werkgever kan dan geen nieuwe pensioenafspraken maken.
Het bedrijfstakpensioenfonds heeft in die gevallen volgens de Hoge Raad een eigen recht om bij de nieuwe werkgever de achterstallige pensioenpremies te innen.

Tips

• Overweeg je een bedrijfsovername, check dan of de over te nemen werknemers vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds;
• Controleer of is voldaan aan de voorwaarden voor een overgang van onderneming. In sommige gevallen kan de transactie worden aangepast om een overgang van onderneming te voorkomen;
• Is sprake van een overnameverplichting uit de CAO, houdt bij de aanbesteding of bieding voor een contractsovername rekening met mogelijke achterstallige pensioenpremies.