Doorbreek het stuwmeer aan vakantiedagen van zieke werknemers

Arbeidsrecht

Met ingang van 1 januari 2012 is in Nederland nieuwe vakantiewetgeving van kracht. Daarvóór bouwde een zieke werknemer alleen vakantie op tijdens de laatste 6 maanden van ziekte. Op die regeling was veel kritiek, want daardoor werden zieke werknemers anders behandeld dan niet zieke werknemers. Dat zou niet kloppen met de Europese Richtlijn 2003/88/EG. Vanaf 2012 bouwt een zieke werknemer ook gewoon vakantiedagen op. Nieuw is dat de vakantiedagen komen te vervallen na 6 maanden als ze niet op tijd zijn gebruikt door de werknemer, behalve als dat redelijkerwijs niet mogelijk was. Een recente uitspraak van de Rechtbank Utrecht bevestigt dat de vakantiedagen ook gewoon kunnen vervallen als de werknemer ziek was.

Onderscheid bovenwettelijke en wettelijke vakantiedagen

Er bestaan twee soorten vakantiedagen: wettelijke vakantiedagen en bovenwettelijke vakantiedagen. Voor beide soorten bestaat een andere regeling. Wettelijke vakantiedagen zijn de vakantiedagen waarop de werknemer minimaal op grond van art. 7:634 BW recht heeft. Elke werknemer heeft minstens recht op 4 weken betaalde vakantie per jaar bij een fulltime dienstverband. Werkt de werknemer parttime, dan heeft hij recht op een evenredig deel van de 4 weken. Art. 7:640a BW bepaalt dat vakantiedagen komen te vervallen, als ze niet zijn gebruikt binnen 6 maanden na afloop van het jaar waarin ze zijn opgebouwd.

Bovenwettelijke vakantiedagen zijn alle vakantiedagen die de werknemer meer krijgt, dan het wettelijk minimum aantal. Voor die vakantiedagen geldt een verjaringstermijn van 5 jaar. Dat betekent dat de werknemer na 5 jaar geen aanspraak meer kan maken op die vakantiedagen, maar als de werknemer tussentijds laat weten daar geen afstand van te doen, begint opnieuw een termijn van 5 jaar te lopen. In beginsel kunnen deze vakantiedagen dus oneindig houdbaar zijn. Dat is anders bij de wettelijke vakantiedagen, omdat de vervaltermijn niet gestuit kan worden.

Wettelijke vakantiedagen toch niet vervallen?

In uitzonderingsgevallen kan de werknemer toch nog langer aanspraak maken op de wettelijke vakantiedagen, ook al zijn de 6 maanden verstreken. Art. 7:640a BW bepaalt dat dat het geval is als de werknemer “redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen“. In de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht claimde een ex-werknemer van Atos uitbetaling van de vakantiedagen die hij tijdens ziekte had opgebouwd, maar niet had opgenomen. Hij stelde dat hij redelijkerwijs niet in staat was geweest om de wettelijke vakantiedagen op te nemen. De rechter verwijst naar de Parlementaire Geschiedenis: “Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren.” De werknemer zal dat moeten bewijzen.

Uitsluitend als werknemers geen re-integratieverplichtingen hebben, hoeven zij bij ziekte niet binnen 6 maanden de wettelijke vakantiedagen op te nemen.  Dat de psycholoog van deze werknemer verklaarde dat een vakantie niet zou bijdragen aan het herstel, is niet voldoende, dus de vakantiedagen zijn vervallen.

Ook van belang is dat de kantonrechter oordeelt dat het toegestaan is om af te spreken dat de werknemer geen bovenwettelijke vakantiedagen opbouwt tijdens ziekte! De wettelijke regeling is namelijk niet van toepassing op de bovenwettelijke vakantiedagen. Hiermee kan een stuwmeer van vakantiedagen bij zieke werknemers dus gemakkelijker voorkomen worden.

Uitsluitend als werknemers geen re-integratieverplichtingen hebben, hoeven zij bij ziekte niet binnen 6 maanden de wettelijke vakantiedagen op te nemen.

Werkgever moet administratie bijhouden

De werkgever is verantwoordelijk voor het bijhouden van de vakantiedagenadministratie. Als een werknemer bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst uitbetaling vordert van zijn vakantiedagen op grond van art. 7:641 BW, dan is verweer daartegen vrijwel kansloos als er geen administratie is.

Dat is overigens geen sinecure, omdat er twee soorten vakantiedagen zijn met elk hun eigen verjarings-/vervalregime. De werkgever kan ervoor kiezen om dat gelijk te trekken en ook de wettelijke vakantiedagen langer houdbaar te maken. In dat geval verjaren alle vakantiedagen na 5 jaar. Dat betekent echter wel dat de werknemer oneindig vakantiedagen kan oppotten en er een stuwmeer kan ontstaan.

Bij het afboeken van de vakantiedagen moeten telkens als eerste die dagen worden afgeboekt die het eerste komen te vervallen. Dat kan per vakantie dus een ander ‘potje’ zijn. Schaf een programma aan dat dit op een juiste wijze doet.

Nederlandse Staat aansprakelijk, niet werkgever

Over de oude regeling is overigens veel te doen geweest. Na jarenlang procederen heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 (Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat het oude art. 7:635 lid 4 BW in strijd was met art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG. Ook zieke werknemers hebben op grond van de richtlijn recht op minstens 4 weken vakantie per jaar. De Hoge Raad heeft in 2015 geoordeeld dat de Staat der Nederlanden al eerder had kunnen weten dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de richtlijn, namelijk naar aanleiding van het Bectu-arrest van het Hof van Justitie EG in 2001. Doordat de Staat de vakantiewetgeving pas per 2012 heeft aangepast, is de Staat aansprakelijk voor de daardoor niet opgebouwde vakantiedagen van zieke werknemers. De Minister heeft een algemene regeling aangekondigd. Op 22 februari 2016 werd bekend dat de minister een bedrag van 7 miljoen euro reserveert voor alle 1.200 claims.

De nieuwe wetgeving is niet met terugwerkende kracht van toepassing en geldt alleen voor opgebouwde vakantiedagen vanaf 1 januari 2012. Een werknemer kan dus geen opbouw claimen van vakantiedagen die vóór 2012 opgebouwd hadden moeten zijn. Daarvoor moet de werknemer de Staat aanspreken.

Tips

• Hou een duidelijke administratie bij, waarin verzoeken om vakantie van de werknemer zijn vastgelegd en duidelijk blijkt welke (soort) vakantiedagen wanneer zijn opgenomen;
• Het is verstandig om er jaarlijks op te letten dat werknemers de vakantiedagen zoveel mogelijk opnemen. Dat voorkomt de meeste problemen immers en een uitgeruste werknemer is waardevoller;
• Als een zieke werknemer vakantiedagen wil opnemen, leg dat dan schriftelijk vast;
• Maak je de afspraak dat de wettelijke vakantiedagen langer houdbaar zijn, leg dat schriftelijk vast;
• Het is toegestaan om af te spreken dat de werknemer minder vakantiedagen opbouwt tijdens ziekte, met een minimum van 4 weken per jaar.

Heb je vragen over zieke werknemers of over vakantiedagen, neem dan contact met ons op.