Personeel in dienst nemen na payrolling of uitzenden? Denk aan het opvolgend werkgeverschap!

Annotatie bij uitspraak van de Hoge Raad

Een paar weken geleden werd ik door de JAR gevraagd om een annotatie te schrijven onder deze uitspraak van de Hoge Raad van 2 december (ECLI:NL:HR:2016:2757). De Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) is al 25 jaar een toonaangevend tijdschrift waarin elke 3 weken de belangrijkste uitspraken worden vermeld, met samenvatting en bij de uitspraken die eruit springen een annotatie. Een annotatie wordt tegenwoordig een noot genoemd en is een ‘juridisch verklarend commentaar’. Simpelweg dus een uitleg, vaak door de uitspraak in een bredere context te zetten.

Nu zal je denken, mooi voor jou Daniël, maar wat heb ik daaraan? Als eerste geef ik jou de noot die ik schreef. Die kan je hier vinden. Maar daar blijft het niet bij. Iedereen die vaker stukken leest die uit mijn pennevrucht zijn ontsproten, weet dat ik mijn lezers niet graag laat verzanden in jargon en lange zinnen. Duidelijke taal, het gaat mij om de boodschap immers, die moet duidelijk zijn en niet verscholen liggen achter prozaïsche teksten. Daar ontkom ook ik niet helemaal aan, bij het zwoegen op zo een annotatie. Dus, hieronder dan de populaire versie van mijn noot.

Is een arbeidsovereenkomst met een payrollwerknemer ook een uitzendovereenkomst? Is allocatie nodig?

Deze vraag houdt ons arbeidsjuristen al lange tijd bezig. Maar het antwoord op die vraag is niet alleen voor de ‘arbeidsrecht-nerds’ interessant. Het maakt nogal verschil namelijk. Een uitzendovereenkomst geeft toegang tot een verlicht regime aan ontslagrecht: de ketenregeling gaat pas later in, de werknemer kan lange tijd per direct ontslagen worden, zelfs bij ziekte en het is mogelijk om een groot aantal contracten achter elkaar aan te gaan voor een langere tijd.

Wie wil dat niet? Payrollbedrijven zijn al een aantal jaar van mening dat zij ook moeten worden aangemerkt als uitzendbureau en dus gebruik kunnen maken van zuivere uitzendovereenkomsten. De Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO) is sinds 1 januari 2016 vrijwel opgegaan in de ABU. De ABU is een van de twee brancheverenigingen voor werkgevers in de uitzendsector.

Wat is payrolling?

Er zijn verschillende vormen van payrolling. Payrolling komt voor in de vorm waarin louter de salarisadministratie wordt overgenomen, tot het volledig overnemen van werknemers met alle rechten en plichten. In het laatste geval neemt de payroller het juridisch werkgeverschap over, de payrollorganisatie wordt de juridische werkgever. Dat betekent dat de payrollorganisatie een arbeidsovereenkomst aangaat met de werknemer, periodiek het salaris betaalt en een loonstrook opstelt, verantwoordelijk is tijdens ziekte en de aangewezen partij is om de werknemer te ontslaan, als dat nodig is.

Werkgevers zien verschillende voordelen in een payrollconstructie, vooral doordat verschillende risico’s kunnen worden overgeheveld naar de payroller. Loondoorbetaling tijdens ziekte is een van die risico’s, maar ook de ontslagvergoeding, die nu vast in de wet is opgenomen, kan reden zijn om gebruik te maken van payrolling. Let op, payrolling is natuurlijk geen wondermiddel. Die risico’s zijn niet verdwenen, maar verdisconteerd in een uurtarief. Geen grote verrassingen dus, maar ook zeker niet gratis en niet persé goedkoper dan het zelf in dienst nemen van een werknemer.

Minister Asscher heeft vorig jaar uiteindelijk aangekondigd dat hij niet met een speciale Payrollwet zal komen. Eerder had hij daarvoor een wetsvoorstel voorgelegd aan de Raad van State, maar die had Asscher als een klein schooljongetje weggestuurd. Wat er precies in die Payrollwet stond, weten we niet, maar gezien de kwaliteit van de andere wetten die uit de pen van Asscher zijn gekomen, zal het wel niet fraai zijn geweest.

De positie van payrollwerknemers is wel veranderd, dat heeft Asscher wel voor elkaar gekregen. Sinds 1 januari 2015 is de Ontslagregeling gewijzigd, zodat een payrollwerknemer hetzelfde behandeld wordt als een werknemer van de formele werkgever, als het gaat om een bedrijfseconomisch ontslag.

In diezelfde Ontslagregeling zit ook iets vreemds. De werkgever die werknemers wil ontslaan, moet onder andere als allereerste uitzendkrachten ontslaan, voordat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontslagen mag worden. De definities in het BW en in de Ontslagregeling komen ook nog eens niet overeen. Taak voor de nieuwe Minister van Sociale Zaken & Werkgelegenheid om daar snel wat aan te doen.

Allocatie, is dat een vereiste?

Het grote verschil tussen het klassieke uitzenden en payrolling, is dat bij uitzenden vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar wordt gebracht door het uitzendbureau. Het klassieke uitzendbureau heeft een kaartenbak met potentiële kandidaten die gekoppeld worden aan werkgevers die tijdelijk arbeidskrachten kunnen gebruiken. Dat noemen we ook wel allocatie.

Bij het zuivere payrollen is geen sprake van allocatie, daarbij draagt de feitelijke werkgever een lijst met werknemers aan die overgenomen moeten worden. Het is niet ondenkbaar dat de werknemer na het sluiten van de arbeidsovereenkomst alleen nog te maken heeft met de payrollorganisatie als maandelijks het salaris wordt overgeschreven. De feitelijke werkgever voert leiding en toezicht uit op de werkvloer, houdt functioneringsgesprekken en neemt beslissingen over de hoogte van het loon van de werknemer. Ook over ontslag.

De definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW laat allocatie helemaal onbesproken:

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

 

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2356) ons verlost in de Care4Care-zaak, die het StiPP pensioenfonds had aangespannen:

Ook payrollers én detacheerders kunnen gebruik maken van uitzendovereenkomsten. Allocatie is geen vereiste voor het bestaan van een uitzendovereenkomst.

Het verlichte ontslagrecht én alle voordelen van de ABU CAO zijn dus te gebruiken, zolang de werknemer onder leiding en toezicht van de formele werkgever werkt. In deze zaak ging het om dezelfde vraag. Die vraag kon de Hoge Raad dus makkelijk beantwoorden, door simpelweg te verwijzen naar die uitspraak van 4 november.

Let op: De uitspraak in de Care4Care-zaak biedt mooie kansen. Maar houd er ook rekening mee dat payrollers en detacheerders door deze uitspraak ook veel sneller vallen onder de werking van het bedrijfstakpensioenfonds in de uitzendbranche StiPP.

Opvolgend werkgeverschap

Deze uitspraak draaide om nog een ander aspect, namelijk of de werkgever opvolgend werkgever was. De werkgever Stichting Leerorkest had eerst een aantal jaren een viooldocent ingezet via Tentoo, een payrollorganisatie. Vervolgens kiest Leerorkest ervoor om rechtstreeks een overeenkomst aan te gaan met de docenten. Geen arbeidsovereenkomst, als de docenten willen blijven werken, dan moeten ze een overeenkomst van opdracht accepteren. Ze moeten dus verder als freelancer, anders kunnen ze fluiten naar het werk.

De docent kiest ervoor om dat te accepteren, in de praktijk verandert er niets in de verhoudingen en werkwijze. Als Leerorkest alsnog de partiture wil dichtslaan, strubbelt de docent tegen. Hij is van mening dat hij na de overgang van Tentoo heeft gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst. Die periode was korter dan 36 maanden en het waren niet meer dan 3 arbeidsovereenkomsten. Volgens het Hof kon de docent dus nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde hebben gekregen door toepassing van de ketenregeling.

De Hoge Raad tikt het hof op de vingers; bij opvolgend werkgeverschap tellen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd ook mee

Te kort door de bocht, volgens de Hoge Raad. Leerorkest kon namelijk ook opvolgend werkgever zijn van Tentoo en daar had het Hof niet naar gekeken. Zowel voor de ketenregeling, als voor de Ragetlie-regel, is dat relevant.

Of een werkgever opvolgend werkgever is, hangt af van de vraag of de werkzaamheden voor en na de overgang overeenkomen. De werkzaamheden moeten ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ vragen van de werknemer. Is sprake van opvolgend werkgeverschap, dan tellen voor de ketenregeling ook ineens eerdere arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mee. Als er slechts één werkgever en één werknemer is, dan tellen alleen de overeenkomsten voor bepaalde tijd mee. Een belangrijk verschil, waar het Hof Den Haag zich nu mee bezig mag houden.

Let op; het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ is gewijzigd door invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Daarvoor moesten niet alleen de werkzaamheden overeenkomen, de oude en nieuwe werkgever moesten ook ‘zodanige-banden’ hebben dat de nieuwe werkgever inzichten heeft in de ‘hoedanigheden en geschiktheid’ heeft in de werknemer. Dat laatste is dus niet meer relevant voor nieuwe zaken.

In dienst nemen payrollwerknemer leidt snel tot arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Wat wel relevant is, is de opmerking van de Advocaat-Generaal. Die wijst erop dat de formele werkgever die een uitzendkracht/payrollwerknemer in dienst neemt, meestal als opvolgend werkgever zal worden aangewezen, behalve als de werkzaamheden ineens sterk veranderen. Dat betekent dus ook dat de werknemer in de meeste gevallen direct voor onbepaalde tijd in dienst zal komen. Een uitzondering daarop in branche-CAO’s is maar beperkt mogelijk sinds de WWZ.

Eerst rekenen dus, voor je die uitzendkracht/payrollwerknemer toch weer in dienst neemt!