De juridische finesses van crowdfunding

Crowdfunding is een relatief nieuwe financieringswijze, waarbij (meestal via een platform) financiering wordt aangetrokken van het publiek. Vooral startende en MKB-ondernemingen maken van crowdfunding gebruik. Een van de redenen om voor deze financieringsvorm te kiezen, is dat het moeilijk of niet mogelijk is om financiering van een bank te verkrijgen.

Crowdfunding kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Het is van belang om goed na te denken over de wijze waarop dit wordt gedaan, omdat dit gevolgen kan hebben voor onder meer de vergunningplicht van de bij de crowdfunding betrokken partijen.

Vormen van crowdfunding

Crowdfunding kan loan-based of equity based zijn. In het eerste geval lenen geldgevers geld aan een geldnemer. Eventueel kunnen obligaties worden uitgegeven. De geldnemer zal rente aan de geldgevers moeten betalen en het geleende bedrag dienen af te lossen. In het tweede geval (equity based crowdfunding) wordt door de geldgevers in een onderneming geïnvesteerd door middel van aandelen of andere financiële instrumenten; de geldgevers nemen dan deel in het vermogen van de geldnemer. De geldgevers ontvangen in dat geval – afhankelijk van de resultaten van de geldnemer – dividenduitkeringen.

Daarnaast kan sprake zijn van sponsoring of reward-based crowdfunding: de geldgevers stellen een bedrag aan de geldnemer ter beschikking en de geldnemer betaalt in natura (bijvoorbeeld in door hem geproduceerde goederen) terug. Gemengde vormen van de bovenstaande varianten kunnen eveneens voorkomen.

Structuur

Crowdfunding kan verschillende (juridische) structuren hebben. Zo kan het krediet worden verstrekt door het crowdfundingplatform zelf, maar het platform kan ook uitsluitend een bemiddelende rol vervullen en geldgevers aan geldnemers koppelen. Ook kan het betaalverkeer via het crowdfundingplatform lopen (al dan niet via een stichting derdengelden).

Toepasselijke wet- en regelgeving

Op crowdfunding kunnen bepaalde regels van financieel toezicht van toepassing zijn. De belangrijkste regels in dit verband zijn de regels uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de daarop gebaseerde regelgeving. Daarnaast kunnen specifieke regels uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Wet op het consumentenkrediet en het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn.Welke regels precies van toepassing zijn, hangt onder andere af van de positie en de activiteiten van de geldgever, de geldnemer en het crowdfundingplatform.

Vergunningplicht

Voor bepaalde vormen van crowdfunding zal een vergunning van de AFM vereist zijn. Dit is onder meer het geval indien een geldgever bedrijfsmatig leningen verstrekt aan consumenten. Van het bedrijfsmatig verstrekken van leningen is, kort gezegd, sprake als de geldgever meer dan honderd kredieten verstrekt via het crowdfundingplatform, het totaal van de verstrekte kredieten meer dan een bepaald bedrag beloopt (€ 40.000, inmiddels mogelijk € 80.000), en de kredieten worden verstrekt uit een onderneming. In veel gevallen zullen geldnemers niet als consument worden aangemerkt, omdat zij handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit kan anders zijn als een natuurlijk persoon financiering probeert te verkrijgen voor een persoonlijk project, zoals de sponsoring van zijn wereldreis.

Ook de positie van de geldnemer is relevant voor de vraag of een vergunning nodig is. Als namelijk de geldnemer handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (dus geen consument is), en financiering aantrekt via een crowdfundingplatform, kan mogelijk worden geoordeeld dat hij opvorderbare gelden (zeer kort gezegd: deposito’s en andere terugbetaalbare gelden) van het publiek aantrekt. In Nederland is het verboden om, in de uitoefening van beroep of bedrijf, opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Ook het crowdfundplatform zal dus geen opvorderbare gelden van het publiek mogen aantrekken, en evenmin in dat verband als tussenpersoon mogen handelen. Het is namelijk ook verboden om in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van het publiek. Het is overigens mogelijk een ontheffing van dit verbod te vragen.

Naast de vergunningplicht heeft de structuur van crowdfunding ook invloed op andere rechten en verplichtingen, bijvoorbeeld de prospectusplicht. Als een geldnemer financiering in de vorm van onder meer obligaties of aandelen aantrekt, kan de prospectusplicht gelden. Op welke wijze crowdfunding wordt vormgegeven, zal dus grote invloed hebben op de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen.