Ondernemings- en vennootschapsrecht

25-06-2020: Maaike Meeuwsen en Sjoerd van der Velden

Inleiding

Ooit waren rechtsvormen en hun doelen kraakhelder omkaderd. Een stichting streefde bijvoorbeeld een ideëel doel na, terwijl een BV zich uitsluitend leende voor het verdienen van geld. Dit beeld klopt al een tijdje niet meer, aangezien rechtspersonen en hun doelstellingen steeds meer door elkaar heen beginnen te lopen: stichtingen die ondernemen en BV’s met maatschappelijke doelen.

Commerciële stichtingen en BV’s met een maatschappelijk doel

Om tegemoet te komen aan deze vervagende grenzen en handvatten te bieden aan maatschappelijk gedreven ondernemers, zijn vele initiatieven gelanceerd. Denk aan de internationale en ook in Nederland bestaande B Corp certificering en voorgestelde nieuwe juridische vormen zoals de BVm. Dit jaar deden 25 hoogleraren ondernemingsrecht een duit in het zakje met een pleidooi voor de introductie van responsible corporate citizenship in de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen. Er zijn veel opties en door de bomen ziet men mogelijk het bos niet meer. Wat is er mogelijk en bestaat er een golden standard op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen? In deze blog worden enkele verschillende mogelijkheden uiteengezet en vergeleken.

B Corp

B Corps (Benefit Corporations) zijn bedrijven met winstoogmerk (for-profit), die evenwel uitdrukkelijk oog hebben voor de belangen van alle betreffende stakeholders, dus niet uitsluitend belangen van aandeelhouders. Het is geen bijzondere rechtsvorm. Nederlandse B Corps kunnen een BV, NV of coöperatieve vereniging zijn. Het doel van B Corps is een positieve impact te maken op milieu en maatschappij. B Corp is een van oorsprong Amerikaans certificaat.

Uitgebreid assessment

Om B Corp te worden moet een bedrijf eerst met goed gevolg een uitgebreid assessment doorlopen, waarbij wordt getoetst op governance, werknemers, klanten, milieu en (lokale, nationale en mondiale) gemeenschappen waarin het bedrijf actief is. Dit wordt elke drie jaar herhaald. Een B Corp is verplicht tot statutenwijziging.Ten eerste moet het maatschappelijke doel van de vennootschap in de statuten worden neergelegd. Daarnaast dient de taak van het bestuur in de statuten zo te worden omschreven dat het bestuur dit maatschappelijke doel altijd in acht neemt bij besluitvorming.

Juridische betekenis: richtinggevend bij besluitvorming en invulling open normen

Dit heeft juridisch betekenis. Deze statutaire bepalingen wegen mee in aansprakelijkheidskwesties en geven invulling aan open normen zoals die van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Bovendien zal de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam deze statutaire bepalingen in acht kunnen nemen in een enquêteprocedure.

Statuten van een BV kunnen evenwel altijd gewijzigd worden. Zelfs al staat in de statuten dat ze onveranderbaar zijn, met unaniem aandeelhoudersbesluit kan ook dat weer van tafel worden geveegd.  Er bestaan echter diverse manieren waarop dit kan worden voorkomen. Zo kan bijvoorbeeld aan een stichting een prioriteitsaandeel worden uitgegeven, dat bijzondere zeggenschap geeft omtrent statutenwijziging. Daarmee heeft uitsluitend de stichting het in haar macht de statuten al dan niet te wijzigen. In onveranderbare statuten van de stichting zou desgewenst kunnen worden opgenomen, dat aan het doel en taakomschrijving van het bestuur van de vennootschap niet mag worden getornd.

Ook kan de vennootschap zich vrijwillig verplichten tot expliciete verantwoording in de jaarstukken omtrent de impact op menselijk, sociaal en natuurlijk kapitaal.

Ook beursgenoteerde bedrijven

B Corp is niet voorbehouden aan BV’s. Ook beursgenoteerde bedrijven (NV’s) kunnen voor certificering in aanmerking komen. Zo is in Nederland voedingsmiddelenconcern Wessanen onlangs gecertificeerd.

BVm

Naar aanleiding van een actieve lobby door Social Enterprise NL heeft de ChristenUnie in september 2018 een initiatiefnota ingediend, waarin wordt voorgesteld om de nieuwe juridische vorm BVm (waarbij de m voor ‘maatschappelijk’ staat) te introduceren. Het idee achter deze modaliteit op bestaande rechtsvormen – met name de BV, maar ook de NV en coöperatie – is om maatschappelijk gedreven ondernemingen een aparte rechtsvorm te bieden. Hierbij geldt het credo impact first: het oplossen van een maatschappelijk probleem staat op de eerste plaats. Dit lijkt te suggereren dat deze keuze verdergaande gevolgen heeft dan bij een B Corp het geval is. Bij een B Corp lijkt immers meer te gelden impact also. Toch is nuancering op zijn plaats. De BVm is vooral in het leven geroepen om de herkenbaarheid van het maatschappelijke karakter van een onderneming te vergroten. Zou dit het enige doel zijn, dan is dat wellicht wat karig.

Voorstel tot verankering in de wet

Het voorstel ziet op het wettelijk verankeren van de BVm in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het is de vraag of deze wettelijke binding sterker is dan de statutaire bepalingen die B Lab van B Corps verlangt. Social Enterprise NL pleit evenwel voor twee soorten BVm: een zonder dividendbegrenzing en een met. Binnen deze laatste variant – ook wel de ‘.mb’ genoemd – kan gekozen worden voor een ‘vermogensklem’. Hierdoor komt bij verkoop van de onderneming slechts 35% van de opbrengst ten goede aan de aandeelhouders. De rest dient te worden geïnvesteerd in het maatschappelijke doel. Dit klinkt veelbelovend, maar de vermogensklem heeft een vrijwillige basis. Social Enterprise NL geeft overigens zelf aan dat de haalbaarheid en wenselijkheid van de .mb nader dient te worden onderzocht.

Vermogensklem op vrijwillige basis

Ondanks mitsen en maren zou invoering van de BVm nuttig kunnen zijn.

Responsible corporate citizenship in de wet

Dat het wijzigen van de wet wellicht een betere oplossing biedt dan uitsluitend het wijzigen van statuten, is dit jaar onderstreept door 25 hoogleraren ondernemingsrecht. Zij pleiten voor een wijziging van de wettelijke bestuurstaak van bestuurders en commissarissen.

Verplicht maatschappelijk verantwoord gedrag van de vennootschap verankeren in de wet

Volgens hen dienen bestuurders ervoor te zorgen dat de vennootschap op een verantwoordelijke wijze deelneemt aan het maatschappelijke verkeer, en moeten commissarissen hier toezicht op houden. Dit noopt tot een aanvulling van de bestuursopdracht (in art. 2:129/2:239 lid 5 BW) en de taakopdracht voor commissarissen in (art. 2:140/2:250 lid 2 BW).

Statutaire bestaansgrond op vrijwillige basis

Daarnaast stellen deze hoogleraren voor om wettelijk vast te leggen dat vennootschappen een statutaire bestaansgrond kunnen formuleren. Daarmee leggen zij op vrijwillige basis hun uiteindelijke doel vast. Dit kan behulpzaam zijn bij het bepalen van de strategie gericht op dat uiteindelijke doel en kan bijdragen aan de intrinsieke motivatie van de betrokkenen binnen de onderneming. Een bestaansgrond kan nu al in of buiten de statuten geformuleerd worden, maar de hoogleraren achten het desalniettemin wenselijk dat dit in de wet verankerd wordt middels een nieuw artikellid (in art. 2:66/2:177 BW). De wetgever kan hiermee namelijk een signaal afgeven het van belang te achten dat ondernemingen nadenken over hun positie in de samenleving. Hierbij geldt wederom dat het dwingendrechtelijke karakter ontbreekt, maar de formulering van een doel in de statuten heeft – zoals onder B Corp al benadrukt – desondanks gevolgen voor de besluitvorming en oriëntatie van de vennootschap en  de invulling van open normen waaraan getoetst wordt, in aansprakelijkheidskwesties en het enquêterecht.

Ook kan expliciete verantwoording in de jaarstukken worden voorgeschreven omtrent de impact van de vennootschap op menselijk, sociaal en natuurlijk kapitaal. Hiervoor is een wijziging van de wet (art. 2:391 lid 1 BW) vereist. In de praktijk is dit artikel overigens slechts relevant voor de grootste 5% van de ondernemingen, maar ook van de andere 95% mag verwacht worden dat zij als een verantwoordelijke vennootschap aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Verschillende ideeën, maar vooral ook overlap

Conclusie

Bedrijven besteden meer aandacht aan maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dit uit zich in uitbreiding van manieren om dit statutair en/of wettelijk te verankeren. Hoewel de diverse mogelijkheden in bepaalde opzichten verschillen, is toch vooral sprake van overlap. Alle besproken mogelijkheden vereisen in enige mate initiatief vanuit de vennootschappen.

Afwachten is niet nodig, nu is al veel mogelijk

Er hoeft in ieder geval niet te worden gewacht op geopperde wetswijzigingen; nu is ook al veel mogelijk.

Heb je vragen, neem dan vrijblijvend contact met ons op.

BvdV is zelf B Corp en ondersteunt sociaal ondernemers en Social Impact Factory Utrecht, de fysieke hotspot voor sociaal ondernemerschap.

25-06-2020: Maaike Meeuwsen en Sjoerd van der Velden