De (zakelijke) borgtocht en dwaling

Aan een overeenkomst van borgtocht kleven risico’s: als de hoofdschuldenaar (in de regel een onderneming) niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen, zal de borg worden aangesproken. Is de borg in elk geval gehouden tot betaling? In deze bijdrage wordt kort stilgestaan bij een veelvoorkomend verweer van de borg: dwaling.

Dwaling bij borgtocht?

De Hoge Raad heeft al in 1990 geoordeeld dat een overeenkomst van borgtocht op grond van dwaling vernietigbaar kan zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel over de kans dat hij zal worden aangesproken, is uitgegaan van een zodanige verkeerde voorstelling van zaken dat hij, had hij een juiste voorstelling gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. In een procedure is dat vaak een flinke hobbel om te nemen. Echter, als het een particuliere borgtocht betreft (een borgtocht verleend door een ander dan de DGA of een borgtocht die is verleend anders dan in het bedrijf van de borg of ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de hoofdschuldenaar), dan kan een professionele kredietverlener zoals een bank slechts betogen dat de dwaling voor rekening van de borg behoort te komen, indien zij de borg heeft voorgelicht over de risico’s. In gevallen anders dan een borgtocht verleend door een DGA ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van zijn onderneming, zal de schuldeiser dus moeten aantonen dat de borg is voorgelicht.

Geldt dat ook bij een professionele borg?

Wat nu als de borg een professionele partij is of een DGA die de borgtocht verleent ten behoeve van de normale bedrijfsoefening van zijn onderneming? Bij de totstandkoming van de wetsbepalingen die zien op de overeenkomst van borgtocht, overwoog de wetgever al dat ‘het niet aangaat de bestuurder te beschermen tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van borgtochten, waar deze bescherming ertoe zou leiden dat hij het krediet dat hij voor dit bedrijf behoeft, niet kan krijgen’. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in 1994 geoordeeld dat een eventuele dwaling in dat geval in beginsel voor rekening van de professionele borg behoort te blijven.

Uitzonderingen zijn mogelijk

Dit gaat slechts niet op, indien de dwaling is te wijten aan de schuldeiser/financier. Een dergelijk geval deed zich voor in Rb Noord-Holland, 29 juli 2015. Twee vastgoedondernemers met naar eigen zeggen geen ervaring op de vastgoedmarkt vragen DSB om een financiering voor de aankoop van commercieel vastgoed. DSB is daartoe bereid, maar verlangt een borgtocht van de vastgoedondernemers. De overeenkomsten worden gesloten op 22 december 2008, vlak na de val van Lehman Brothers in oktober 2008. Nu DSB op de hoogte moest zijn geweest van het gebrek aan ervaring van de ondernemers en nu zij na de val van Lehman Brothers moeten hebben geweten dat er grote risico’s waren op de financiële markt, hadden zij de ondernemers moeten informeren. Nu DSB dat niet heeft gedaan, slaagt toch het beroep op dwaling van de twee professionele borgen. Hoewel een beroep op dwaling niet vaak wordt toegewezen, geeft de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland wel aan dat ook de professionele borg zich bij bijzondere omstandigheden met succes op dwaling kan beroepen.