De aansprakelijkheid voor bestuurders van een failliete vereniging of stichting ex artikel 2:138 BW. Hoe zit dat?

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Op 1 juli 2021 treedt de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen in werking (hierna: ‘de Wetswijziging’). De Wetswijziging beoogt de regeling voor bestuur en toezicht (bijvoorbeeld tegenstrijdig belang en raad van commissarissen) bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen te verduidelijken en daarmee aan te sluiten bij de wettelijke regelingen van de naamloze en besloten vennootschap.

Onderdeel van de Wetswijziging zijn het aangepaste artikel 2:50a (nieuw) BW en artikel 2:300a (nieuw) BW waarmee de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:138 BW ook voor niet-commerciële verenigingen en stichtingen gaat gelden.  Men spreekt wel over commerciële verenigingen en stichtingen, wanneer deze aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Over de vraag wanneer van deze belastingplicht sprake is, schreef Mischa Lokhoff eerder deze blog.

In deze blog wordt op hoofdlijnen ingegaan op de aansprakelijkheidsuitbreiding t.a.v. specifiek de besturen van deze niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat voor commissarissen (o.a.) een soortgelijke uitbreiding wordt ingevoerd, maar dat deze vanzelfsprekend zal zijn toegespitst op hun toezichthoudende taak. Dit blijft verder buiten beschouwing in deze blog.

Artikel 2:138 BW

Artikel 2:138 BW biedt de faillissementscurator de mogelijkheid om bestuurders van een naamloze vennootschap hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement, indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De regeling is momenteel ook al van toepassing op de BV (artikel 2:248 BW), de commerciële vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:50a BW en artikel 2:300a BW).

Het betreft een aparte aansprakelijkheidsgrondslag die bestaat naast de interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW) en de onrechtmatige daadaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) die reeds op bestuurders van elke rechtspersoon van toepassing zijn en hoge drempels kennen voor toewijzing.

De regeling uit artikel 2:138 lid 2 BW biedt voor een curator vooral voordelen wanneer hij van de bewijsvermoedens uit artikel 2:138 lid 2 BW gebruik kan maken. Wanneer de administratieplicht en/of de openbaarmakingsplicht (ten aanzien van de jaarrekening) is geschonden wordt namelijk onweerlegbaar aangenomen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, en weerlegbaar dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Toepasselijkheid bewijsvermoeden

Door de Wetswijziging ontstaat voor een curator de mogelijkheid om de bestuurdersaansprakelijkheid uit artikel 2:138 BW toe te passen op de bestuurders van elke failliete stichting of vereniging (dus niet enkel commercieel).

Uit de artikelen 2:50a lid 1 jo. 2 en 2:300a lid 1 jo. 2 (nieuw) BW, volgt echter dat de bewijsvermoedens uit artikel 2:138 lid 2 BW alleen gelden bij (i) commerciële verenigingen of stichtingen; en (ii) verenigingen of stichtingen die bij of krachtens de wet verplicht zijn een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening. Met dat laatste is volgens de wetsgeschiedenis gedoeld op stichtingen en verenigingen uit de semipublieke sector, zoals onderwijs- en zorginstellingen (Kamerstukken I 2020/21, 34 491, nr. C, p. 4).

Overigens betekent de toepassing van de bewijsvermoedens bij commerciële en semipublieke verenigingen en stichtingen niet dat daarmee de aansprakelijkheid ten aanzien van hen automatisch gegeven is. De curator wordt weliswaar ‘geholpen’, maar de mogelijkheid blijft voor het bestuur bestaan om het weerlegbare vermoeden van de faillissementsoorzaak te weerleggen.

Geen bewijsvermoedens bij overige verenigingen en stichtingen

Ten aanzien van verenigingen en stichtingen die niet onder artikel 2:50a lid 2/2:300a lid 2 BW vallen (hierna ook wel ‘de overige’ vereniging of stichting), gelden de bewijsvermoedens dus niet. De curator dient dan, voor het aannemen van de aansprakelijkheid te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur betekent dat geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, JOR 2001/171 (Panmo)). De wetsgeschiedenis bij de Wetswijziging noemt bijvoorbeeld fraude en de greep uit de kas (Kamerstukken I 2020/21, 34 491, nr. C, p. 3, 18).

Los daarvan zal ook het (belangrijk) oorzakelijk verband met het faillissement door de curator gesteld en bewezen moeten worden. Immers, ook daarvoor beschikt hij niet over een vermoeden.

Een hoge drempel

In de wetsgeschiedenis wordt daarom ook wel gesproken van een aanmerkelijke verhoging van de drempel voor een succesvolle aansprakelijkstelling ex artikel 2:138 BW in deze overige gevallen. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan verschillen in professionaliteit tussen commerciële en niet commerciële verenigingen en stichtingen (Kamerstukken I 2020/21, 34 491, nr. C, p. 4).

Hoewel het arsenaal van de curator tegenover bestuurders van een failliete overige stichting of vereniging dus wordt uitgebreid met een aansprakelijkheidsvordering voor het tekort in faillissement ex artikel 2:138 BW, zal aan deze hoge drempel nog steeds niet zo maar worden voldaan.

Onze diensten

BVDV heeft veel ervaring met juridische vraagstukken en procedures omtrent  aansprakelijkheid van bestuurders, zowel binnen als buiten faillissement. Heeft u vragen over uw positie als bestuurder bij een rechtspersoon, of meer in het algemeen over de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen en haar gevolgen? Neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op via +31(0)30-2322 373, of stuur een e-mail naar info@bvdv.nl