Prepack en overgang van onderneming? Arbeidsrecht

Na een faillissement zal de curator in de meeste gevallen proberen om een doorstart voor elkaar te krijgen. De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft het moeilijker gemaakt om het personeel flexibel over te nemen en dat is recent bevestigd in een uitspraak van de rechter in Arnhem (http://bit.ly/1PBSEtd). De doorstarter zit vast aan de (personeels)erfenis van het failliete bedrijf. De werknemers die worden overgenomen nemen hun dienstjaren én de opgebouwde transitievergoeding mee als je niet op past. In dit artikel lees je in welke valkuilen je niet moet trappen.

Wat zijn de voordelen van een doorstart na een faillissement?

Een faillissement kent meestal vooral verliezers, maar het biedt ook een kans op een schone lei. Het grote voordeel van een faillissement is dat veel lasten in het failliete bedrijf achter kunnen blijven. Denk dan aan grote schulden, voorraden die je moeilijk kwijt raakt, contracten waar je van af wilt en een overschot aan (duur of ziek) personeel.

Schuldeisers gaan niet mee over, die moeten het doen met de opbrengst die de curator voor elkaar weet te krijgen. Dat is alleen anders als de doorstarter lopende contracten overneemt met bijbehorende schulden en de contractspartij daarmee instemt.

De potentiële doorstarter wil natuurlijk alleen de gezonde delen van het failliete bedrijf overnemen en zal daarover met de curator moeten onderhandelen over de prijs.

Omdat er bij een doorstart geen sprake is van een overgang van onderneming, gaan niet automatisch alle werknemers met alle rechten en plichten mee over. De doorstarter kan dus een selectie maken van de werknemers die hij een nieuwe arbeidsovereenkomst wil aanbieden en de rotte appels achterlaten. De doorstarter mag de werknemers dan ook andere arbeidsvoorwaarden aanbieden, zoals een lager salaris.

Het lijkt erop dat de doorstarter niet volledig vrij is in de keuze van de werknemers die mee over gaan. Het College voor de Rechten van de Mens vond dat de doorstarter van het failliette McGregor discrimineerde. Doniger Fashion Groep nam namelijk alleen werknemers over met maximaal 7 dienstjaren. Daardoor werd de categorie 57 tot en met 64-jarige onnodig hard getroffen, vond het College.

Begint het personeel dat wordt overgenomen weer met een schone lei? Nee, dienstjaren en transitievergoeding gaan mee!

Dat is zeker niet het geval. Sinds de invoering van de WWZ op 1 juli 2015, heeft de doorstarter na faillissement veel minder mogelijkheden om het overgenomen personeel flexibel aan te nemen. De doorstarter wordt op grond van de WWZ als opvolgend werkgever beschouwd als de werknemer vrijwel dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten. Er hoeft, anders dan voor de WWZ, geen inzicht meer te zijn in kennis en ervaring van de werknemer.

Dat betekent dat er vrij snel sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Dit nieuwe criterium, waardoor eerder sprake is van opvolgend werkgeverschap, is pas vanaf 1 juli 2015 in de wet te vinden. De vraag is of dat nieuwe, lichtere, criterium ook van toepassing is op oude gevallen. Met andere woorden, is de wet met terugwerkende kracht gewijzigd?

Nee, oordeelden zowel het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Bosch. Op een overgang of doorstart die plaatsvond voor 1 juli 2015, is nog het oude criterium van toepassing. Dat criterium is afkomstig uit het arrest van de Hoge Raad in Wolters/Van Tuinen en bevatte twee voorwaarden voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap:

  1. de nieuwe arbeidsovereenkomst dient wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden te eisen als de vorige arbeidsovereenkomst en;
  2. tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever dienen zodanige banden te bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Wat zijn de gevolgen van opvolgend werkgeverschap?

Als er inderdaad sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan heeft dat belangrijke gevolgen:

  • Er kan geen proeftijd worden afgesproken (bij een gelijkwaardige functie);
  • Er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de ketenregeling doorloopt vanaf het eerst contract met de failliette onderneming;
  • De werknemer heeft eerder recht op een (meestal) hogere transitievergoeding.

Simpelweg gaat de wet er dan vanuit dat de werknemer voor wat betreft deze onderwerpen al vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst met het failliete bedrijf bij de doorstarter in dienst is.

Arbeidsovereenkomsten bij failliete onderneming tellen mee in keten; eerder recht op arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Vooral de gevolgen voor de ketenregeling zijn groot. De ketenregeling houdt in dat een werknemer bij de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of bij een dienstverband langer dan twee jaar, automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt. Als de dienstjaren bij het failliete bedrijf ook meetellen in de keten, kan je gemakkelijk uitrekenen dat de mogelijkheden om nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd af te spreken zeer beperkt zijn bij een doorstart.

Werknemers van doorstarter hebben recht op hogere transitievergoeding

Die langere diensttijd levert ook een groter risico op als het gaat om de vergoeding bij ontslag. Sinds de WWZ heeft elke werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, recht op een transitievergoeding als hij minstens 24 maanden in dienst was. Die transitievergoeding wordt ook nog eens berekend inclusief de diensttijd bij het failliete bedrijf en bedraagt maximaal € 77.000,- of een bruto jaarsalaris als dat hoger is. Bij oudere werknemers die al lang in dienst zijn, kan dat de doorstarter duur komen te staan.

Of je de transitievergoeding misschien kan verlagen lees je in dit artikel.

Langere opzegtermijn na doorstart uit faillissement?

De vraag is of de doorstart via een faillissement ook invloed heeft op de lengte van de opzegtermijn. In het algemeen wordt aangenomen dat dat niet het geval is. Bij de opzegging van de vorige arbeidsovereenkomst door de curator, is de opgebouwde opzegtermijn verbruikt. Dat is te vinden in de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en recent bevestigd door het Hof Den Haag.

Dat is anders op het moment dat werknemers overgaan door een overgang van onderneming buiten faillissement. Dan worden de dienstjaren wel doorgeteld.

Meer weten over opzeggen? In dit artikel behandel ik alle belangrijke aspecten van het opzeggen van een arbeidsovereenkomst.

Let op! Arbeidsongeschikte (ex-)werknemers van failliet kunnen veel schade opleveren

Ten slotte is het van belang in kaart te brengen of het failliete bedrijf eigenrisicodrager was voor de WGA en/of de ZW en hoe hoog de premie Werkhervattingskas is. WGA- en ZW-uitkeringen die aan ex-werknemers van het failliete bedrijf worden betaald, hebben invloed op de sociale premies die de doorstarter moet betalen, zelfs bij een doorstart na een faillissement. Dat kan tot enkele procenten van de totale loonsom per jaar oplopen. In dit artikel ‘De verborgen kosten van zieke werknemers; dit wist je nog niet!‘ geef ik drie opletmomenten voor elke werkgever met zieke werknemers om flink op deze kosten te kunnen besparen.

Als het failliete bedrijf eigenrisicodrager was voor de WGA of ZW, dan kan het zelfs zo zijn dat UWV gedurende maximaal 10 jaar die uitkering verhaalt op de doorstarter.

Doorstart door middel van een voorbereid faillissement: pre-pack

Een faillissement biedt een onderneming in zwaar weer goede mogelijkheden om gemakkelijker in afgeslankte vorm en gezond weer verder te gaan. Bij een faillissement ben je echter afhankelijk van de curator die door de rechtbank wordt benoemd. Op die benoeming heb je in beginsel geen invloed. Sinds enkele jaren wordt bij een groot aantal rechtbanken gewerkt met beoogd curatoren of stille bewindvoerders. Voordat het faillissement wordt aangevraagd, stelt de rechter een advocaat aan die na het uitspreken van het faillissement als curator wordt benoemd. Op die manier kan een doorstart vrijwel geruisloos plaatsvinden en goed worden voorbereid en weet je van tevoren welke kant de curator op wil.

Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I is in juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer en zou inmiddels door de Eerste Kamer zijn aangenomen. Daarin krijgt onder andere de prepack een wettelijke basis. Tot dat moment is een prepack niet bij alle rechtbanken mogelijk. Tot op heden hebben rechters altijd geoordeeld dat ook bij een in een pre-pack voorbereide doorstart via faillissement geen sprake is van een overgang van onderneming. De werknemers gaan dus niet allemaal van rechtswege mee over naar de doorstarter, zodat de doorstarter mag kiezen wie een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt.

Recent oordeelde A-G Mengozzi van het Europese Hof van Justitie dat er sprake was van een overgang van onderneming in de door FNV aangespannen Smallsteps (Estro)-zaak. In die zaak was een doorstart voorbereid via een pre-pack. De WCO I is nu aangehouden door de Eerste Kamer, in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie binnen enkele maanden. Het ligt voor de hand dat de Nederlandse wet wordt aangepast, zodat een overgang van onderneming ook wordt uitgesloten bij een pre-pack.

Tips

  • Zorg dat je alles goed in kaart hebt gebracht met betrekking het personeel, voordat je ze een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt.
  • Let daarbij op het aantal arbeidsovereenkomsten en hoelang ze al in dienst zijn.
  • Ook de periode dat de werknemer via een uitzendbureau of derde bij het failliete bedrijf werkte, telt mee voor de duur van het dienstverband.
  • Kijk in de toepasselijke cao welke bepalingen daarin zijn opgenomen over het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
  • Kijk ook of werknemers vaker dan gemiddeld ziek zijn geweest of vaker voor langere periodes. Dat levert een extra risico op.
  • Wil je werknemers slechtere arbeidsvoorwaarden aanbieden, leg dat dan duidelijk vast in de afspraken met de curator, zodat de werknemers daar geen rechten aan kunnen ontlenen.

Ben je van plan om een doorstart te maken of een failliet bedrijf over te nemen en heb je daar vragen over, neem dan vrijblijvend contact met ons op.

Daniël Maats - arbeidsrechtadvocaat
Daniël Maats

Wat is jouw droomscenario?

Volg Daniël Maats: