Uitzendconstructie als ontwijking van ontslagregels; kan dat?

Arbeidsrecht

Het Nederlandse arbeidsrecht is één van de strengste stelsel in West-Europa. Nederland is uniek doordat een arbeidsovereenkomst alleen door middel van een toets vooraf kan eindigen, afgezien van het aflopen van de bepaalde tijd. Vanaf 1 januari 2020 ontstaat door de ketenregeling van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na drie jaar en bij het vierde achtereenvolgende arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomsten tellen door als er zes maanden of minder tussen zit. Is het een oplossing om na het derde contract de werknemer via het uitzendbureau te laten werken, om maximale flexibiliteit te behouden?

In dit ARTIKEL wordt uitgelegd hoeveel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten kunnen worden vanaf 2020 bij invoering van de Wab.

Langere flexibiliteit bij uitzendovereenkomsten

De meeste werkgevers weten dat het werken met een uitzendbureau meer flexibiliteit geeft. De eerste 78 weken (Fase A) dat een uitzendkracht werkt, kan de uitzendovereenkomst op elk moment worden beëindigd als de inlening eindigt én als de uitzendkracht ziek wordt. In die periode is de ketenregeling nog niet van toepassing.

In de periode daarna van vier jaar (Fase B) mag het uitzendbureau zes arbeidsovereenkomsten na elkaar sluiten, voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Een werkgever die een werknemer al drie jaar in dienst heeft voor bepaalde tijd en/of waarmee al drie arbeidsovereenkomsten zijn gesloten, zou kunnen proberen uit te wijken naar een uitzendbureau. Dat uitzendbureau zou de werknemer dan namelijk nog langer voor bepaalde tijd in dienst kunnen nemen.

Vanaf 2020 is het werken met een payrollbedrijf minder aantrekkelijk, omdat payrollwerknemers onder het normale arbeidsrecht gaan vallen en volledig dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen. Uitleg lees je in dit ARTIKEL.

Juridische schijnconstructie?

In een recente uitspraak hanteerde El Al Israël Airlines eenzelfde constructie. De werknemer was eerst twee jaar rechtstreeks in dienst op basis van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. El Al wilde daarna niet verlengen, omdat dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Zij was wel akkoord met de constructie waarbij de werknemer bij het uitzendbureau Skyjob in dienst trad en feitelijk bleef werken bij El Al. Die constructie was voorgesteld door een juridisch adviseur. De werknemer heeft daarna nog ongeveer twee jaar gewerkt, waarna Skyjob liet weten de uitzendovereenkomst niet te willen verlengen.

De werknemer stelde in een kort geding dat hij altijd in dienst is gebleven bij El Al en dat inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Er zou sprake zijn van een juridische schijnconstructie en hij had slechts getekend bij het kruisje. De werknemer verwees naar een eerdere uitspraak Taxi Dorenbos, waarin het voor de werkgever in een vergelijkbaar geval verkeerd afliep.

De kortgedingrechter oordeelt dat de constructie in dit geval was toegestaan. De wet laat het toe dat de werkgever gebruik maakt van de ruimere ketenregeling bij uitzenden en de uitzendovereenkomst voldeed aan de wettelijke eisen. Er was dus volgens de rechter geen sprake van een schijnconstructie.

In sommige gevallen worden werknemer gevraagd om als ZZP’er verder te gaan. Lees in dit ARTIKEL wat de stand van zaken is rondom de vervanging van de Wet dba.

Ontwijking ketenregeling

Toch loopt het in de jurisprudentie vaker slecht af met dit soort constructies. In het hiervoor aangehaalde Taxi Dorenbos-arrest moest de werknemer na drie arbeidsovereenkomst in dienst treden bij een payrollbedrijf. Volgens de rechter werd dat uitsluitend gedaan om de wettelijke ketenregeling te omzeilen en daarmee om de werknemer de wettelijke bescherming te ontnemen. Dat leverde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de werknemer op, in mijn ogen omdat de oneigenlijke intenties van Taxi Dorenbos duidelijk waren. De adviseur van de Hoge Raad was het recent eens met het hof.

Toch is het een dun lijntje. Uit een oudere uitspraak van de Hoge Raad werd duidelijk dat Greenpeace stelselmatig en doelbewust gebruik mocht maken van de wettelijke regels om de ketenregeling te doorbreken. De arbeidsovereenkomsten werden waar nodig telkens onderbroken met een periode van meer dan drie maanden (nu geldt een termijn van meer dan zes maanden), waardoor de keten weer opnieuw begon.

Heb je vragen over de ketenregeling of de mogelijkheid om werknemers in dienst te laten treden bij het uitzendbureau of een payrollbedrijf, neem dan vrijblijvend contact met mij op.