Verplicht ontslag met transitievergoeding of een slapend dienstverband?

Dat is ‘million dollar question’ (of eigenlijk de € 81.000 vraag) die werkgevers en werknemers al lang bezig houdt. Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) worden langdurig zieke werknemers weer vastgehouden in een slapend dienstverband, om zo geen transitievergoeding te hoeven betalen. Inmiddels is er veel veranderd, zoals de aanstaande invoering van de Wet compensatie transitievergoeding. Is de werkgever nu verplicht een langdurig zieke werknemer te ontslaan?

Al in 2016 schreef ik een uitgebreid artikel over ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers: Transitievergoeding na 2 jaar ziekte.

Transitievergoeding alleen verschuldigd bij ontslag

Waarom is het nu zo moeilijk voor werknemers die 2 jaar ziek zijn om een transitievergoeding te krijgen? Dat ligt vooral aan het systeem van de WWZ. Alleen als de werkgever het initiatief neemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, heeft de werknemer recht op de wettelijke ontslagvergoeding; de transitievergoeding. Nergens is in de wet opgenomen dat een werkgever verplicht is om een werknemer te ontslaan. De werknemer wordt immers juist beschermd tegen een ontslag, als de zwakkere partij. Laat de werknemer dat nu juist niet willen.

In dit ARTIKEL lees je wanneer een transitievergoeding betaald moet worden en hoe die berekend moet worden.

De enige uitzondering op deze regel is als ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever leidt tot een ontslag. Toen de kritiek op de slapende dienstverbanden aanzwol kon Minister Asscher er niet meer van vinden dan dat het uitsluitend in stand laten van de arbeidsovereenkomst om geen transitievergoeding te betalen niet van fatsoenlijk werkgeverschap zou getuigen. Rechters vonden het tot voor kort geen van allen in strijd met goed werkgeverschap of ernstig verwijtbaar.

Compensatie transitievergoeding

Inmiddels is de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen en is aangekondigd dat die vanaf 1 april 2020 wordt uitgevoerd door het UWV. Werkgevers kunnen vanaf dan een aanvraag indienen om de transitievergoeding die bij ontslag van een langdurig zieke werknemer wordt betaald, vergoed te krijgen. Daar zitten allerlei beperkingen aan én de werkgever moet nog zeker een flinke tijd wachten op de compensatie. De compensatieregeling kan een flinke drempel wegnemen voor werkgevers om tot ontslag over te gaan, maar is dat nu ook verplicht?

Wanneer een beroep kan worden gedaan op de compensatieregeling en wat moet worden aangeleverd bij de aanvraag lees je in dit ARTIKEL.

Rechters worden wakker

Tot voor kort waagde geen enkele rechter zich aan een ontslagplicht. De eerste rechter met bravoure zette daarvoor een andere pet op. Mr. Boonekamp oordeelde eind december 2018 in een kort geding bij het Medisch Scheidsgerecht dat ziekenhuis bij het UWV een ontslagvergunning moest vragen voor een terminaal zieke medisch specialist. De arts had mogelijk nog maar enkele maanden te leven en had er belang bij om de transitievergoeding uitbetaald te krijgen voor zijn overlijden, terwijl de werkgever geen belang had bij voortzetting. Er was veel kritiek op die uitspraak.

Recent kreeg Boonekamp echter bijval van een kortgedingrechter van de Rechtbank Den Haag. Daar ging het om een directrice van een stichting met gezondheidscentra en apotheken. Bij de directrice was kanker geconstateerd en werkte niet meer vanaf februari 2016. In de tussentijd was zij al als statutair bestuurder ontslagen, maar de arbeidsovereenkomst liep nog door. Het UWV had haar per februari 2018 een IVA-uitkering toegekend. De stichting wilde de arbeidsovereenkomst niet beëindigen, omdat het aangaf dat de compensatie nog niet helemaal zeker was en op zich zou laten wachten tot 2020. De rechter oordeelt dat er inderdaad geen expliciete ontslagverplichting is. Omdat de wetgever slapende dienstverbanden wil tegengaan, moet de stichting als goed werkgever toch tot ontslag overgaan. Het ontslag moest binnen 3 werkdagen gegeven worden met betaling van een transitievergoeding van ruim € 150.000,-.

Één zwaluw maakt nog geen zomer

Maar er zijn tegengeluiden. De kantonrechter in Enschede Marsman liet weten geen wettelijke grondslag te zien voor betaling van een transitievergoeding in een geval waarin de werknemer na 2 jaar ziekte om ontbinding vroeg. De Kantonrechter Almelo volgt dezelfde lijn:

Het behoort tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is door opzegging te beëindigen. Er bestaat daartoe ook geen wettelijke verplichting.

Maar de kantonrechter laat de deur op een kier staan. Als de compensatieregeling eenmaal op stoom is en de werkgever heeft geen enkel belang bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, zou het nog weleens als ernstig verwijtbaar kunnen worden gezien. Uiteraard weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Sindsdien zijn er weer vele uitspraken zonder succes voor werknemers, vooral van de Rechtbank Limburg, 1, 2 en 3.

Hoe verder?

Het blijkt wel weer, er is absoluut geen zekerheid dat een werknemer met succes een einde kan laten maken aan een slapend dienstverband met uitbetaling van de transitievergoeding. Kantonrechter zijn net mensen en denken hier nog steeds niet allemaal hetzelfde over. Uiteindelijk schat ik in dat er niet één lijn is te trekken. Elke zaak is anders immers. De vraag of een werkgever ernstig verwijtbaar handelt, is sterk verweven met de feiten in een specifieke zaak. In sommige gevallen hebben werkgevers wel degelijk een belang bij voortzetting, bijvoorbeeld als re-integratie op termijn mogelijk is.

In de zaken waarin de werknemers succes behaalden ging het om zeer schrijnende gevallen; werknemers die niet meer lang te leven hadden. Kantonrechters zijn in die gevallen op onderbuikgevoel sneller geneigd in het voordeel van een werknemer te beslissen. In het algemeen zie ik nog geen ontslagplicht.

Strategie voor werknemers om transitievergoeding te krijgen

Er zijn voor werknemers verschillende wegen die mogelijk toch naar Rome leiden. Via een kort geding kan de werkgever gedwongen worden om tot opzegging over te gaan, omdat het niet ontslaan in strijd is met het goed werkgeverschap. Een andere, tot op heden onsuccesvolle, strategie bestaat uit een werknemersverzoek tot ontbinding. In dat geval moet de werknemer aannemelijk maken dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat lijkt een schier onmogelijke opgave op dit moment.

De Hoge Raad is aan zet

De Kantonrechter Roermond heeft op verzoek van een werknemer prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Dat betekent dat de Hoge Raad direct vragen beantwoord die de kantonrechter heeft gesteld. In dit geval is gevraagd of een werkgever positief moet ingaan op een voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer om de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding aan te passen. Dat is een omkering van een bekend criterium, het ‘Stoof-criterium’, dat bepaalt dat een werknemer positief moet ingaan op een redelijk voorstel van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te wijzigen, als dat is gebaseerd op gewijzigde omstandigheden.

Het antwoord van de Hoge Raad laat hopelijk niet lang op zich wachten.

Tips

Bovenal adviseer ik werkgevers en werknemers om in gesprek te gaan. De compensatieregeling laat weliswaar nog even op zich wachten, maar wellicht kunnen onderlinge afspraken de drempel voor ontslag wegnemen. Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat de transitievergoeding in termijnen wordt betaald of op een later moment, kort voor inwerkingtreding van de compensatieregeling.

Vragen over slapende dienstverbanden of ontslag na 2 jaar ziekte, neem dan vrijblijvend contact met ons op.