Ontslag door disfunctioneren
Disfunctionerende werknemers: wanneer is sprake van disfunctioneren, checklist verbeterplan en ontslag
In elk bedrijf, groot of klein, komt het weleens voor dat een werknemer niet uit de handen krijgt wat van hem of haar verwacht wordt, hoe goed de selectie aan de poort ook is. De oorzaken daarvoor kunnen heel divers zijn. De meest voor de hand liggende reden is dat de werknemer het gewoonweg niet kan waarmaken omdat de juiste eigenschappen of vaardigheden ontbreken. Zo simpel hoeft het niet te zijn, misschien loopt het bij de werknemer thuis niet lekker of frustreren anderen zijn resultaten.
Hoe ga je om met een disfunctionerende werknemer, wij zetten het voor je op een rijtje:
Hoe te handelen bij disfunctioneren onder de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)?
Sinds 1 juli 2015 is door de WWZ het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Sindsdien is bepaald dat de kantonrechter moet oordelen over een ontbindingsverzoek als de werkgever een disfunctionerende werknemer wil ontslaan. Het UWV is dus niet meer het juiste loket.
In art. 7:669 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever voor ontbinding een redelijke grond moet hebben en dat herplaatsing in een passende functie niet mogelijk is. Een mogelijke redelijke grond is het als de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden op die grond als de werknemer van die ongeschiktheid tijdig in kennis is gesteld en de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Als laatste is van belang dat de ongeschiktheid niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Dat is allemaal vastgelegd in art. 7:669 lid 3 sub d BW.
Een mogelijke redelijke grond is het als de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid.
Inmiddels kunnen we bogen op ongeveer 1,5 jaar aan jurisprudentie in ontbindingsprocedures. De wetgever heeft niet bedoeld om te breken met de jurisprudentie van voor de WWZ, als het gaat om disfunctioneren. Wat wel degelijk anders is dan voor de WWZ is dat een redelijke grond nu voldragen moet zijn. Per ontslaggrond moet de rechter dus beoordelen of de werkgever alle vereisten aannemelijk kan maken/kan bewijzen. Een combinatie van gronden waarbij het disfunctioneren niet voldoende aannemelijk is gemaakt en een verstoring in de arbeidsverhouding zal dus niet meer gemakkelijk tot ontbinding leiden. Dat maakt dat ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren vaker dan vroeger worden afgewezen. De cijfers verschillen. Uit onderzoek van Ontslag.nl over 2016 blijkt dat meer dan de helft van die verzoeken werden afgewezen (22 van 42=52%). De arbeidsrechtverenigingen onderzochten de periode juli 2015-juni 2016. Die kwamen tot de conclusie dat 79% van de ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren werden afgewezen. In het ergste geval lukt het dus maar in 1 op de 5 gevallen om een werknemer te ontslaan wegens disfunctioneren.
Alles staat of valt met enerzijds het bewijs dat de werknemer niet aan de functie-eisen voldoet en anderzijds de aard en inhoud van het verbetertraject. Wat een redelijk traject is, hangt af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de functie, de duur van het dienstverband, de inrichting van het traject en de verantwoordelijkheid van de werkgever voor andere medewerkers.
Wil je een werknemer ontslaan wegens disfunctioneren? Doe je huiswerk en maak het personeelsdossier compleet!
Kan het disfunctioneren bewezen worden?
Voor je als werkgever de hele carrousel met een verbetertraject etc. in gang zet, ga eerst na of je objectief (genoeg) kan onderbouwen dat de werknemer disfunctioneert. Met andere woorden; kan onderbouwd worden dat de werknemer onder het niveau presteert, zoals dat blijkt uit bijvoorbeeld de functiebeschrijving?
Is er geen duidelijke functiebeschrijving met objectieve criteria, zoals competenties en vaardigheden? Zorg dan zo snel mogelijk dat dat alsnog gebeurt. Onduidelijkheid over wat van een werknemer verwacht wordt, zal meestal in het nadeel van de werkgever worden uitgelegd. Bij indiensttreding moet voor alle partijen duidelijk zijn wat de werknemer moet gaan doen, wil je de werknemer daar later op kunnen afrekenen.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden gaf als tip dat een assessment “een hulpmiddel is om vast te stellen op welke specifieke onderdelen ingrijpen en/of extra begeleiding van de werknemer noodzakelijk is.”
Waarschuw de werknemer op tijd dat hij disfunctioneert
Het is niet verstandig om de werknemer te overvallen met het oordeel dat hij ondermaats presteert. Een gedegen HR-beleid garandeert dat de werknemer op tijd daarvan op de hoogte is gebracht. Dat kan in een beoordelingscyclus, waarin dat als verbeterpunt aan de orde is gekomen. Dat kan net zo goed in een tussentijds gesprek dat is gevoerd. De kern is dat de kritiek duidelijk en specifiek is. Maar daar heb je niets aan, als die kritieken niet schriftelijk zijn bevestigd. Zodra de advocaat van de werknemer het dossier in handen krijgt, is elke herinnering aan mondelinge waarschuwingen als sneeuw voor de zon verdwenen.
Wees eerlijk in beoordelings- en/of functioneringsgesprekken. Zachte heelmeesters maken stinkende wonden. Bij omfloerste kritieken heeft niemand baat. Ik begrijp dat het de verhoudingen op scherp kan zetten, als een werknemer duidelijk te horen krijgt wat er niet goed gaat. Bekijk het eens zo, de werknemer weet dan wel wat van hem verwacht wordt. Hij krijgt daadwerkelijk de kans om daar verandering in aan te brengen.
Dit is in veel gevallen een reden waarop een ontbindingsverzoek strandt, toch die ‘Voldoende’ of ‘Voldoet’ geven, terwijl er relevante zaken niet goed gaan. Een sprekend voorbeeld daarvan tref je hier aan.
Maak een objectief en concreet verbeterplan
Kan je (op objectieve gronden) onderbouwen dat de werknemer onderpresteert en is de werknemer er tijdig en duidelijk op gewezen zonder resultaat, dan is het tijd voor een volgende stap; het verbetertraject.
Voor een verbetertraject is het van essentieel belang dat een goed plan wordt opgesteld als startdocument. Dat plan dient namelijk enerzijds het doel dat de werknemer duidelijk en concreet geïnformeerd wordt wat er niet goed genoeg gaat en anderzijds waaraan de werknemer voor het einde van het verbetertraject moet gaan voldoen om op het gewenste niveau te werken. Een belangrijke basis voor een dergelijk plan is meestal de functie-beschrijving. Is die er niet, of is die relatief summier, dan is het verstandig om in het plan een aanvulling op te nemen. De verbeterpunten/doelen dienen zoveel mogelijk objectief, concreet en toetsbaar te zijn.
In het plan kan worden vastgelegd wat de werknemer desgevraagd nodig denkt te hebben aan ondersteuning en eventueel scholing om de gestelde doelen te bereiken.
De verbeterpunten/doelen dienen zoveel mogelijk objectief, concreet en toetsbaar te zijn.
Dat plan dient besproken te worden met de werknemer in een startgesprek. In dat gesprek wordt de aanleiding en inhoud van het plan besproken. Vraag of en welke ondersteuning (coach, scholing, learning on the job door ervaren collega) de werknemer nodig denkt te hebben. De werknemer kan daarop reageren, de reactie wordt in het plan opgenomen.
Ten slotte moet duidelijk zijn hoe lang het verbetertraject mag duren en welke contactmomenten/ondersteuning tussendoor plaatsvindt. Hoe lang een redelijk verbetertraject is, is niet in alle gevallen gelijk. In deze zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden was een verbetertraject van 6 weken al genoeg. Het was namelijk eenvoudig werk, dat de werknemer al jarenlang had gedaan.
Voer het verbeterplan nauwgezet uit en leg evaluaties duidelijk vast
De uitvoering van het plan is minstens zo belangrijk als de start.
Wij adviseren onze klanten altijd om op regelmatige basis een serieus gesprek aan te gaan, wekelijks of tweewekelijks. Tijdens die gesprekken wordt concreet besproken hoe de werknemer presteert en in het bijzonder of de werknemer de gestelde doelen behaalt. Verbetering mag benoemd worden, maak het dan concreet en vergeet niet concreet te benoemen wat er niet goed gaat. Zorg ervoor dat dat zoveel mogelijk toetsbaar is (door een rechter), bijvoorbeeld door het af te meten aan specifieke handelingen of kwantitatieve maatstaven. Een rechter moet kunnen begrijpen wat er niet goed genoeg gaat.
De evaluatiegesprekken moeten bij voorkeur schriftelijk vastgelegd worden. Het gevaar bestaat dat de verslagen summier en globaal blijven. Dan verliezen die verslagen aan bewijskracht. Het moet immers voor een rechter, maar ook voor de werknemer in kwestie, duidelijk zijn dat halverwege (nog steeds) relevante kritiek is op het onderpresteren, dus maak verslagen objectief en specifiek. Benoem in de verslagen welke stappen zijn genomen voor wat betreft coaching/ondersteuning/scholing.
Verbetering mag benoemd worden, maak het dan concreet en vergeet niet concreet te benoemen wat er niet goed gaat.
Stappenplan verbetertraject:
- Stel een schriftelijk verbeterplan op;
- In het plan staat concreet en duidelijk omschreven wat het takenpakket is;
- In het plan staat omschreven waaraan de werknemer moet voldoen om op het gewenste niveau te functioneren;
- Specifiek staan genoemd op welke aspecten de werknemer onderpresteert en de verbeterpunten zijn objectief, concreet en zoveel mogelijk meetbaar. Vertaal minder harde verbeterpunten dus zoveel mogelijk in concrete handelingen/vaardigheden die gemeten kunnen worden;
- Bespreek dit plan met de werknemer in een kennisgevings-/startgesprek;
- Neem in het plan op wat de werknemer nodig denkt te hebben om de gestelde doelen te bereiken;
- Noteer in het plan wat de reactie van de werknemer is op het verbeterplan;
- Leg vast wanneer, hoe vaak, met wie en hoe wordt geëvalueerd;
- Leg evaluaties schriftelijk vast en noteer objectief en specifiek wat is besproken, dus niet ‘Gaat beter, volhouden’ of iets dergelijks;
- Maak in evaluaties duidelijk (genoeg) wat er goed gaat en vergeet vooral niet te benoemen wat er niet goed gaat en waarom het niet goed gaat;
- Rond het traject af met een afsluitend gesprek waarin wordt geconcludeerd of de werknemer de doelen heeft gehaald. Het moet geen verrassing zijn voor de werknemer.
Het gevaar van dergelijke trajecten schuilt er nogal eens in dat werknemers achteraf kunnen stellen dat zij geen ‘eerlijke kans’ hebben gekregen. Het is dan ook een veelgemaakte fout dat bij het begin wordt medegedeeld dat er weinig/geen vertrouwen is. Dat argument kan weerlegd worden door de doelen zoveel mogelijk concreet, specifiek en meetbaar te houden. Het disfunctioneren wordt op die wijze immers objectief onderbouwd.
Een negatief afgesloten verbeterplan is nog niet voldoende voor een ontbinding; werkgever moet zich inspannen voor herplaatsing
Dat is vast een verrassing voor je. Heb je het hele stappenplan doorlopen, is het nog niet genoeg. Dat kan genuanceerd worden. De redelijke grond disfunctioneren is door het doorlopen van het verbeterplan wel 100% onderbouwd. Er is nog een stap. De rechter moet namelijk controleren of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie.
De werkgever moet aantonen dat er geen herplaatsingsmogelijkheid is. Daarbij moeten alle vacatures in kaart worden gebracht, maar ook alle arbeidsplaatsen die nu nog door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die tijdens de opzegtermijn aflopen en werk dat gedaan wordt door flexkrachten, uitzendkrachten, AOW’ers of gedetacheerden.
De rechter is hier heel streng in. Een ontbindingsverzoek van PostNL Pakketten werd afgewezen omdat PostNL niet voldoende kon aantonen dat de werknemer niet binnen het concern op een andere plek verder kon.
Ontbindingsverzoek of een vaststellingsovereenkomst?
Heb je het dossier compleet, dan kan je ervoor kiezen om direct een ontbindingsverzoek in te dienen. Daarmee voorkom je dat een ziekmelding nog roet in het eten zou kunnen gooien, dat geldt immers niet meer als de werknemer zich ziek meldt na indiening van het verzoek.
Een vaststellingsovereenkomst is een goed alternatief. Met een sterk dossier is het goed mogelijk om een akkoord te sluiten met de werknemer en dus om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te laten eindigen. De werknemer behoudt dan het recht op WW. Een checklist waar je op moet letten, staat in dit artikel.
De disfunctionerende werknemer die ontslagen kan worden, heeft wel gewoon recht op een transitievergoeding. Meer informatie daarover en hoe de transitievergoeding verlaagd kan worden, vind je hier.
