Oproepovereenkomst
Over oproepovereenkomsten gaan veel fabeltjes in de rondte
Over oproepovereenkomsten bestaan nog veel misvattingen:
- ‘Oproepkrachten hebben geen recht op een vast aantal uren en kunnen gemakkelijk opzij geschoven worden.’
- ‘Als het niet bevalt, dan stop ik gewoon met die oproepkracht.’
- ‘Oproepkracht ziek? Dan hoef ik geen loon door te betalen.’
Stuk voor stuk fabeltjes, die werkgevers veel geld kunnen kosten. Weet als werkgever waar de risico’s liggen en doe er je voordeel mee. Aan het einde van dit artikel geven wij nog de gouden tip en een voorbeeldtekst.
Twee soorten oproepovereenkomsten; de nuluren- en de voorovereenkomst?
Tsja, wat is een oproepovereenkomst? Probeer het maar eens op te zoeken, een officiële definitie is er niet. De oproepovereenkomst is niet in de wet gedefinieerd. Volgens de website van Rijksoverheid geldt:
U bent een oproepkracht als u met uw werkgever heeft afgesproken dat u pas komt werken als uw werkgever u oproept.
In de praktijk bestaan verschillende varianten van de oproepovereenkomst; de nulurenovereenkomst en de voorovereenkomst. Beide soorten oproepovereenkomsten lijken op elkaar, maar verschillen juist sterk als het gaat om het resultaat. Het verschil is het volgende:
Bij een nulurenovereenkomst gaan partijen gelijk een arbeidsovereenkomst aan. De voorovereenkomst regelt alleen de voorwaarden voor het geval de werknemer wordt opgeroepen om te komen werken. Pas op dat moment ontstaat een arbeidsovereenkomst. Bij meerdere oproepen achter elkaar ontstaat dus al snel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Nulurenovereenkomst / MUP-overeenkomst
Een nulurenovereenkomst is de meest voorkomende vorm van een oproepovereenkomst. In een nulurenovereenkomst spreken werkgever en werknemer af dat de werknemer geen recht heeft op een minimum aantal te werken uren per week. De nulurenovereenkomst wordt ook wel een MUP-overeenkomst genoemd. MUP staat voor Met Uitgestelde Prestatieplicht. Als de oproepkracht niet wordt opgeroepen, dan heeft hij geen recht op loon. Let wel, de oproepkracht is al wel in dienst, omdat de arbeidsovereenkomst een duidelijk begin heeft. Vanaf het begin is de oproepkracht in dienst en hij is dan ook verplicht om gehoor te geven aan een oproep.
Een nulurenovereenkomst kan voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd worden aangegaan.
Voorovereenkomst
Bij een voorovereenkomst is de oproepkracht nog niet in dienst. Werkgever en werknemer spreken alleen nog maar de voorwaarden af, voor het geval de oproepkracht opgeroepen zou worden. De verhouding tussenbeide is daardoor veel losser, omdat de werknemer niet verplicht is om aan de oproep gehoor te geven. Er is namelijk nog geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, dat gebeurt pas op het moment dat de werknemer wordt opgeroepen.
En in dat laatste verschil, schuilt ook het gevaar. Bij elke oproep ontstaat een arbeidsovereenkomst, zelfs als de oproepkracht maar voor 1 uur wordt opgeroepen. Dat betekent dat de oproepkracht al bij de vierde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Dat gebeurt van rechtswege door de ketenregeling, die bepaalt dat een arbeidsovereenkomst wordt omgezet naar onbepaalde tijd als de werknemer langer dan 3 jaar in dienst is of bij het aangaan van de vierde arbeidsovereenkomst.
Een duidelijk voorbeeld van hoe het mis kan gaan, is de uitspraak van de Kantonrechter Zaanstad. De werknemer mocht in dat geval op basis van de arbeidsovereenkomst een oproep weigeren. Door die vrijblijvendheid was al bij de vierde oproep na 1,5 maand een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan en moest de werkgever loon betalen tijdens ziekte.
Elke oproep levert minstens 3 uur loon op
Elke keer dat een oproepkracht wordt opgeroepen om te komen werken, moet hij minstens 3 uur loon uitbetaald krijgen. Artikel 7:628a lid 1 BW beschermt de werknemer tegen al te veel misbruik door de werkgever. Dat artikel is overigens ook van toepassing op werknemers met een arbeidsduur van minder dan 15 uur per week, als zij niet volgens een vast rooster werken.
In 2013 ging een schok door taxiland door een uitspraak van de Hoge Raad waarin de werkneemster zich op dit artikel beriep. De werkneemster werkte als taxichauffeusse bij Wolters en reed schoolritten, waarvan de duur elke dag anders was. Incidenteel werd zij ingezet op de taxi. Nadat Wolters haar arbeidsovereenkomst opzegt, claimt zij voor elke oproep 3 uur loon. Zij kreeg altijd alleen maar de gewerkte uren uitbetaald.
Te weinig, volgens de Hoge Raad. Voor elke keer dat de werkneemster werd opgeroepen, moest Wolters haar minstens 3 uur loon betalen. Dat was ook het geval als zij meerdere malen per dag werd opgeroepen, zelfs als dat betekende dat zij over sommige uren op die dag ‘dubbel’ betaald zou worden. De gedachte is dat de werknemer daarmee een compensatie krijgt voor de onzekerheid over het aantal te werken uren en de werkgever wordt gestimuleerd het werk zo te organiseren dat de werknemer minstens 3 uur per oproep kan werken.
Als de oproepkracht een succesvol beroep kan doen op het rechtsvermoeden arbeidsduur, dan heeft dat tot gevolg dat hij niet zomaar minder ingeroosterd kan worden.
Recht op loon op basis van gemiddeld aantal uren in de laatste 13 weken
Het gevaar van een voorovereenkomst hebben we hiervoor al duidelijk gemaakt, partijen zitten al snel aan elkaar vast. Maar een nulurenovereenkomst is ook niet zonder risico’s. Dat partijen in een oproepovereenkomst geen vast aantal uren hebben afgesproken, geeft de werkgever geen vrijbrief om de oproepkracht naar willekeur in te zetten.
In artikel 7:610b BW is het zogenaamde rechtsvermoeden arbeidsduur opgenomen. Als de werknemer 3 maanden of langer in dienst is, kan daar een beroep op worden gedaan. In dat geval geldt een (rechts)vermoeden dat de werknemer een arbeidsduur heeft, gelijk aan het gemiddelde aantal uren van de laatste 3 maanden. Dat rechtsvermoeden kan worden ingeroepen als partijen een nulurenovereenkomst hebben afgesproken of als het aantal uren in de praktijk (structureel) afwijkt van de afgesproken arbeidsduur. De referteperiode van 3 maanden kan ook met terugwerkende kracht worden ingeroepen.
De werkgever kan alleen onder dit gemiddeld aantal uren uit, als hij het rechtsvermoeden kan weerleggen. Dat kan bijvoorbeeld in het geval de oproepkracht tijdelijk (extra) heeft gewerkt ter vervanging van een zieke werknemer of bij piekdrukte bij seizoenswerk. Wordt de oproepkracht structureel ingeroosterd, dan zal dat meestal niet lukken.
Als de oproepkracht een succesvol beroep kan doen op het rechtsvermoeden arbeidsduur, dan heeft dat tot gevolg dat hij niet zomaar minder ingeroosterd kan worden. Dat blijkt uit de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam. De werkneemster was een cassiere bij een supermarkt, die van 2009 t/m 2014 naast haar studie in de avonden en weekenden werkt. Zij wordt plotseling minder ingeroosterd, maar dat mag niet van de rechter. Het verweer van de supermarkt dat ze op oproepbasis werkzaam was, slaagt niet, omdat zij kan onderbouwen dat zij gemiddeld 13 uur per week werkte in 2014. Dat moet de supermarkt blijven betalen.
Tijdens een nulurenovereenkomst voor bepaalde tijd kunnen dus rechten ontstaan op loondoorbetaling, ook als de oproepkracht niet wordt opgeroepen. Daarnaast is het goed om te weten dat het normale ontslagrecht op een oproepovereenkomst van toepassing. De oproepovereenkomst kan dus alleen eindigen met instemming van de werknemer, na toestemming van het UWV of door ontbinding door de kantonrechter. Let er bij een reorganisatie (ontslag obv bedrijfseconomische redenen) op dat oproepkrachten als eerste ontslagen moeten worden.
Oproepkracht heeft recht op loon tijdens ziekte
De oproepkracht die met succes een vast aantal uren kan claimen, heeft ook recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte. In de praktijk komen wij veel werkgevers tegen, die pas op zo’n moment erachter komen dat een oproepkracht veel meer rechten kan hebben dan werd gedacht. Een oproepkracht heeft in veel gevallen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.
De oproepkracht die met succes een vast aantal uren kan claimen, heeft ook recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte.
In strijd met goed werkgeverschap om oproepkracht niet op te roepen
Zelfs als de oproepkracht geen beroep kan doen op een vast aantal uren, kan de oproepwerkgever niet naar willekeur oproepen. De Hoge Raad onderstreepte dat standpunt nog eens in 2015, in een zaak tussen Connexxion en één van haar chauffeurs. Het was gebruikelijk bij Connexxion dat ‘gaten in het rooster’ aan parttime chauffeurs werden aangeboden. Op die manier konden die chauffeurs regelmatig extra uren werken, bovenop de vaste diensten. Deze chauffeur werd daar ineens voor uitgesloten toen hij een conflict kreeg over reiskosten en hij maakte daar bezwaar tegen.
Volgens de Hoge Raad had Connexxion geen gegronde reden om de chauffeur voor die extra uren uit te sluiten. Zij handelde daarmee in strijd met haar verplichting om zich als goed werkgever te gedragen. De chauffeur had dus toch recht op betaling van de gemiste uren.
Wees dus gewaarschuwd dat het niet altijd mogelijk is om een oproepkracht niet of minder op te roepen, als er wel werk te vergeven is. Dat is natuurlijk anders als er geen werk te doen is. Juist in dat geval biedt de oproepovereenkomst een uitkomst voor de werkgever, mits goed toegepast.
Oproepkracht en transitievergoeding
Als een oproepkracht recht heeft op betaling van een vast aantal uren, dan heeft dat natuurlijk ook invloed op het recht op en zeker de hoogte van een transitievergoeding. Elke werknemer die 24 maanden of langer in dienst is, heeft bij een onvrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst recht op de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van het salaris waarop een werknemer aanspraak kan maken en de gemiddelde variabele beloning over de laatste 36 maanden.
Meer informatie over de transitievergoeding is hier te vinden.
Het is zelfs mogelijk dat een werknemer recht heeft op een hogere transitievergoeding. Als de werknemer een wisselend aantal uren per week werkt, wordt de transitievergoeding namelijk berekend op basis van het gemiddelde aantal uren over de laatste 12 maanden. Het rechtsvermoeden arbeidsduur kijkt alleen maar naar de laatste 3 maanden.
Min/Max-overeenkomst in plaats van oproepovereenkomst
Heb je veel nieuws geleerd over oproepovereenkomsten? Dan ben je daar vast niet blij van geworden. Maar daar hebben wij een oplossing voor jou: de min/max-overeenkomst.
De min/max-overeenkomst is eigenlijk een nulurenovereenkomst of een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup), maar dan met een minimaal aantal uren én een maximum aantal uren. De oplossing voor een deel van de problemen die hiervoor geschetst werden, zit in de bandbreedte voor wat betreft het aantal uren, de zogenaamde ‘marge-uren’. De oproepkracht komt namelijk geen beroep op het rechtsvermoeden arbeidsduur toe, als een arbeidsduur is afgesproken en de praktijk daar niet van afwijkt. Zolang de werkgever de marge-uren niet overschrijdt, zit hij dus veilig.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden stemde er in 2015 nog mee in dat de werkgever met een min/max-overeenkomst het ondernemersrisico voor de marge-uren naar de werknemer mag verschuiven.
Een min/max-afspraak kan gemakkelijk worden afgesproken:
Partijen spreken af dat de werknemer gemiddeld minimaal [MINIMUMAANTAL] en maximaal [MAXIMUMAANTAL] uur per week zal worden opgeroepen en dat de werknemer verplicht is gehoor te geven aan de oproepen. Uitgangspunt is dat het aantal gewerkte uren wordt berekend over een geheel jaar en als de werknemer niet het volledige kalenderjaar in dienst is, pro rato.
